Négocier la défense

Alors que, depuis le XVIe siècle, la justice criminelle républicaine s'exerçait selon un usage ancien d'arbitrage, dès 1707 et surtout après 1760, des voix s'élèvent pour dénoncer la liberté des juges à l'égard du droit procédural et sentencieux. Bien qu'encadré par les lois fondamentales de la République, le pouvoir de justice, tel qu'il s'exerçait auparavant, est contesté. Le droit doit être parfaitement formalisé par les lois qui, d'une nature prescriptive, deviennent alors contraignantes. L'article sur la défense, rédigé hâtivement en 1734, participe de ce mouvement, car peu de temps après sa légalisation, des interprétations contradictoires naissent au moment de sa mise en pratique. Tout au long du XVIIIe siècle, la justice en général et la défense en particulier entreront dans le jeu des négociations sur le droit constitutionnel. Surtout, la défense criminelle s'impose difficilement dans la justice. Légitimés par leur pouvoir d'arbitrage ancien, les juges proposent parfois à certains accusés un châtiment clément en contrepartie du renoncement à leur droit à l'avocat de la défense. Ce mode d'échange, qui rappelle le plea bargaining qui apparaît dans le droit anglo-saxon dès le XIXe siècle, est attesté par des traces archivistiques ténues qui illustrent d'ailleurs la discrétion de ces tractations. Ainsi, les pratiques négociées de la défense permettent de saisir comment, au XVIIIe siècle, la justice s'accommode des droits des accusés et procède du renforcement du légalisme républicain --